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6 U 8/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 23. August 2005

Verkündet am 23. August 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht ... und ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juni 2005 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11.12.2003 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgericht Frankfurt (Oder) - 14 O 547/02 - teilweise abgeändert und neu gefasst.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 80.247,46 € nebst 4 % Zinsen aus jeweils 7.804,35 € seit dem 16. Januar, 16. Februar und 16. März 2000 und aus weiteren 6.680,17 € seit dem 16. April 2000 und weitere Zinsen von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 6.642,70 € seit dem 16. Mai und 16. Juli 2000, aus weiteren 6.680,17 € seit 16. Juni 2000, aus weiteren 6.932,09 € seit 16. August und 16. Oktober 2000, aus weiteren 6.969,56 € seit 16. September 2000, aus weiteren 15.735,13 € seit 16. November 2000 und aus weiteren 7.644,07 € seit 16. Dezember 2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 30 %, die Beklagte 70 %.

Von den Kosten des Berufungsrechtszuges tragen der Kläger 14 %, die Beklagte 86 % .

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht in mehreren Verfahren Vergütungsansprüche nach Kündigung seines Dienstvertrages gegen die Beklagte geltend.

Im Verfahren 6 U 8/04 begehrt der Kläger Dienstvergütung für das Jahr 2000.

Im Verfahren 6 U 132/04 (12 .O .701/03 LG Frankfurt(Oder)) macht der Kläger die Vergütung für das Jahr 2001 geltend.

Betreffend weitere Zeiträume werden die Verfahren 11.O. 477/04 und 11.O. 539/04 vor dem Landgericht Frankfurt(Oder) geführt.

Es wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteiles Bezug genommen. Wegen des dort in Bezug genommenen Urteils des Verwaltungsgerichtes Berlin vom 18. September 2001 wird auf Bl. 50 ff. d.A. verwiesen.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat mit dem am 11. Dezember 2003 verkündeten Urteil der Klage überwiegend, nämlich in Höhe von 85.422,79 € stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage wegen Unbegründetheit abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Zulässigkeit der Klage stehe nicht das Verbot der doppelten Rechtshängigkeit entgegen. Die zunächst in unzulässiger Weise gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Vorstand, gerichtete Klage habe der Kläger in zulässiger Weise dahin geändert (Klageschrift vom 21. Juli 2003 (Bl. 209 ff.)), dass er die Beklagte, vertreten durch ihren Aufsichtsrat, in Anspruch genommen habe. Mit ordnungsgemäßer Zustellung der geänderten Klage sei die ursprüngliche Klage konkludent zurückgenommen worden.

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte wegen unwirksamer fristloser Kündigung seines Dienstvertrages die für das Jahr 2000 vereinbarte Vergütung abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes und des anderweitig erzielten Verdienstes zu. Der außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages habe ein wichtiger Grund nicht zugrundegelegen. Diese sei allein auf den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes für K... vom 2. Juni 1998 gestützt worden. Mit diesem sei zwar die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Androhung eines Zwangsgeldes nebst Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit aufgefordert worden, die beiden Vorstandsmitglieder, den Kläger und Herrn K... unverzüglich als Geschäftsleiter abzuberufen. Dieser Bescheid sei jedoch rechtswidrig gewesen ausweislich des rechtskräftigen Urteiles des Verwaltungsgerichts Berlin vom 18. September 2001. Auch die Beklagte selbst trete der Beurteilung der Rechtswidrigkeit des Bescheides nicht entgegen. Mit dem Einwand, die Aufsichtsratsmitglieder seien als Laien und einfache Leute zur Überprüfung dieses Bescheides nicht im Stande gewesen, könne die Beklagte nicht gehört werden. Die mangelnde Fähigkeit des Dienstherrn, einen Sachverhalt vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eigenständig und kritisch zu prüfen, könne nicht zu Lasten des Dienstverpflichteten gehen. Da dem Aufsichtsrat gemäß § 38 GenG die Überprüfung des Vorstandes obliege, müsse ihm schon aus diesem Grunde abverlangt werden, selbständig Prüfungen durchzuführen und Beurteilungen der Sach- und Rechtslage abzugeben. Soweit sich das einzelne Aufsichtsratsmitglied dazu außerstande sehe, bestehe die Verpflichtung zur Hinzuziehung der Hilfe eines sach- und fachkundigen Dritten. Zu einer Überprüfung des Bescheides des Bundesaufsichtsamtes sei die Rechtsvorgängerin der Beklagten auch auf Grund ihrer als Dienstherr dem Kläger gegenüber obliegenden Fürsorgepflicht verpflichtet gewesen. Die außerordentliche Kündigung könne auch nicht darauf gestützt werden, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit Vertrag vom 29. Oktober /10. November 1997 verpflichtet hatte, den Kläger bei der Fusion zur jetzigen Beklagten nicht zu übernehmen. Das Zusammenlegen von Unternehmen stelle grundsätzlich keinen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung eines Dienstverpflichteten dar. Dem Anliegen, die Anzahl der Führungskräfte nach der Fusion auf das erforderliche Maß zu reduzieren, hätte hinreichend durch eine ordentliche Kündigung des Dienstvertrages Rechnung getragen werden können. Da der Dienstvertrag mit dem Kläger ordentlich zum Ablauf des 31. März 2001 kündbar gewesen sei, wäre ein entsprechendes Zuwarten der Rechtsvorgängerin der Beklagten auch zumutbar gewesen. In der Unterzeichnung des Vertrages vom 29. Oktober /10. November 1997 durch den Kläger liege nicht dessen Einverständnis mit der vorzeitigen Beendigung seines Dienstvertrages. Bei Unterzeichnung dieses Vertrages habe der Kläger unzweifelhaft die Willenserklärung nicht im eigenen Namen, sondern ausschließlich als Vorstandsmitglied im Namen und in Vertretung der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgegeben. Das Recht des Klägers, die Unwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen, sei nicht etwa dadurch verwirkt, dass er erstmals Klage auf Dienstvergütung ca. 2 1/2 Jahre nach Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erhoben habe. Weder das sogenannte Zeitmoment noch das Umstandsmoment seien erfüllt. Zwar spreche das Schutzbedürfnis des Dienstberechtigten bei einer fristlosen Kündigung dafür, die für das Zeitmoment erforderliche Zeitspanne eher kurz anzusetzen. Der kündigende Dienstberechtigte habe ein erhebliches Interesse an einer frühzeitigen Klärung der Frage, ob die ausgesprochene Kündigung wirksam war. Andererseits müsse dem Gekündigten zugestanden werden, bei berechtigten Zweifel zunächst die Klärung der Rechtslage abzuwarten. Der Kläger sei auch keineswegs untätig geblieben, sondern habe sogleich den Bescheid des Bundesamtes für das Kreditwesen vom 2. Juni 1998 bei der Widerspruchsbehörde und dann beim Verwaltungsgericht zur Überprüfung gestellt. Dieses Vorgehen sei der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte konnte unter keinen Umständen darauf vertrauen, er werde seine Ansprüche wegen der unwirksamen Kündigung nicht mehr gegen sie geltend machen, zumal der Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertreten war. Dem Kläger stehe eine monatliche Höchstvergütung von 15.036 DM auf der Grundlage der zum 1. Juli 1998 aktualisierten Tabelle des Genossenschaftsverbandes R... i.V. für Bilanzsummen zwischen 150.000.000 und 200.000.000 DM zu. Daraus resultiere ein Jahresgehalt bei 13 Monatsgehältern von gesamt 195.468 DM. Hinzu kämen die Lebensversicherungsbeiträge von monatlich 765 DM, deren Höhe die Beklagte nicht in Frage gestellt habe, mithin insgesamt jährlich 9.180 DM.

Der Kläger könne ferner Ersatz für den Entzug des Dienstfahrzeuges auf Grund der unberechtigten fristlosen Kündigung verlangen. Gemäß Dienstvertrag (§ 5) sei die Rechtsvorgängerin der Beklagten verpflichtet gewesen, dem Kläger einen Dienstwagen mit privater Nutzungsberechtigung zur Verfügung zu stellen. Dies stelle sich als zusätzlich geschuldete Gegenleistung für die vom Kläger geleisteten Dienste dar. Der geldwerte Vorteil, den der Kläger aus der Möglichkeit der privaten Nutzung hätte ziehen können, lasse sich allerdings nicht, wie er meint, auf der Grundlage der nach Kündigung entstandenen Fahrzeugkosten bemessen, insbesondere nicht anhand der Zahl der gefahrenen Kilometer, multipliziert mit dem Wert von 0,66 DM. Vielmehr sei der Wert der privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstfahrzeuges in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes abstrakt unter Heranziehung der steuer- und sozialversicherungsrechtlich maßgebenden Bewertungsfaktoren für jeden Kalendermonat mit 1 % des Listenpreises des Fahrzeuges bei Erstzulassung zu bemessen. Daraus resultiere ein privater Nutzungswert von 549 DM pro Monat, jährlich 6.588 DM. Eine Abschlussvergütung in Höhe des Höchstgehaltes (§ 4 Ziffer 2 des Dienstvertrages) könne der Kläger nicht verlangen. Diese habe im Ermessen des Aufsichtsrates gestanden und sei ihm bis zur Kündigung seines Dienstvertrages nicht bewilligt und gezahlt worden. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Entscheidung des Aufsichtsrates im Jahre 2000 hätte anders ausfallen sollen.

Der Kläger müsse sich von der ihm zustehenden Vergütung Arbeitslosengeld (gesamt 9.592,99 €) und den in den Monaten Januar bis März 2000 erzielten Verdienst bei der ...bank und ...bank G... e.G. (monatlich 9.200 DM, gesamt 24.600 DM) abziehen lassen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Kläger hat gegen das ihm am 23. Dezember 2003 zugestellte Urteil die am 16. Januar 2004 bei Gericht eingegangene Berufung eingelegt und diese mit dem am 17. Februar 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 19. Dezember 2003 zugestellte Urteil die mit Schriftsatz vom 19. Januar 2004 eingegangene Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist (19. März 2004) mit dem am 16. März 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung begehrt der Kläger eine höhere monatliche Nutzungsentschädigung für das Dienstfahrzeug, nämlich 1.980 DM/1.012,36 € je Monat.

Der Kläger meint, die Nutzungsentschädigung berechne sich anhand der ADAC Autokostentabelle 2001, also anhand der darin ausgewiesenen Gesamtkosten für das Fahrzeug. Zwar liege es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht in richterlichem Ermessen, den Wert der Privatnutzung eines Kfz für jeden Kalendermonat mit 1 % des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung anzusetzen, und zwar mit Rücksicht auf die gesetzliche Grundlage für die steuerliche Wertung der Privatnutzung eines Kfzs. Darauf folge jedoch keinesfalls, dass andere Berechnungsmethoden auszuschließen seien. Im vorliegenden Falle sei die Berechnung des Anspruches am Wert der Gebrauchsmöglichkeit eines eigenen Fahrzeuges des Klägers zu bemessen. Zudem hätten sich nach Kündigung des Klägers dessen Lebensumstände nicht grundsätzlich geändert.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 93.078,47 € nebst 4 % Zinsen aus je 4.387,39 € seit 15. Januar, 15. Februar und 15. März 2000 sowie aus 7.967,10 € seit 15. April 2000 und nebst Zinsen von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 7.929,63 € seit 15. Mai, aus 7.967,10 € seit 15. Juni, aus je 7.929,63 € seit 15. Juli und 15. August, aus 7.967,10 € seit 15. September, aus 7.929,63 € seit 15.Oktober, aus 15.654,88 € seit 15. November und aus 8.641,60 € seit 15. Dezember 2000 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte begehrt mit ihrer Berufung Klageabweisung insgesamt.

Sie vertritt weiter die Auffassung, die Klage sei wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig. Sie meint ferner, dem Kläger stehe überhaupt kein Anspruch auf Vergütung zu; die außerordentliche Kündigung vom 9. Juli 1998 sei wirksam. Der Bescheid des Bundesaufsichtsamtes für das K... habe die Wirkung eines behördlichen Beschäftigungsverbotes für den Kläger entfaltet. Dessen Begründetheit habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht näher überprüfen müssen. Allein auf Grund der Existenz des Bescheides sei eine weitere vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger entfallen. Der Dienstherr sei nicht gehalten, bei der Verhängung behördlicher Arbeitsverbote zunächst die Rechtskraft der Tätigkeitsuntersagung abzuwarten, bevor er das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden dürfe. Es falle allein in die Risikosphäre des Dienstverpflichteten, ob der Erbringung seiner versprochenen Arbeitsleistungen behördliche Verbote entgegenstünden. Eine Fürsorgepflicht dahin, dass der Arbeitgeber behördliche Bescheide überprüfen und gerichtliche Verfahren zu Gunsten des Arbeitnehmers durchführen oder abwarten müsse, bestehe nicht. Der Dienstherr befinde sich im Falle eines behördlichen Beschäftigungsverbotes in einer Zwangslage. Es stelle sich allein die Frage, wer das Risiko zu tragen habe, dass das behördliche Beschäftigungsverbot möglicherweise zu Unrecht ergangen sei. Das Landgericht verkenne, dass die Kündigung inhaltlich nicht auf die mangelnde fachliche Kompetenz des Klägers gestützt worden sei, sondern ausschließlich darauf, dass er für die Erbringung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit absehbar auf Dauer nicht mehr einsetzbar sei. Der Kläger müsse richtigerweise Schadensersatzansprüche gegen das Bundesaufsichtsamt für das K... geltend machen.

Ferner sei zu berücksichtigen, dass selbst bei eigener inhaltlicher Prüfung des genannten Bescheides durch die Beklagte der Kläger für die Dauer des Beschäftigungsverbotes, mithin für die Dauer des angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bis einschließlich 18. September 2001, nicht hätte beschäftigt werden können. Die Beklagte beruft sich weiter auf Verwirkung.

Das sogenannte Zeitmoment sei erfüllt. Der Kläger habe die Kündigung am 9. Juli 1998 widerspruchslos entgegengenommen, er habe niemals der Beklagten seine Dienstbereitschaft angetragen. Bei Fällen widerspruchslosen Ausscheidens aus dem Betrieb bilde bereits einen Zeitraum von zwei bis drei Monaten die zeitliche Obergrenze für eine gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung nach der Rechtsprechung des BAG. Auch das Umstandsmoment sei erfüllt. Selbst wenn der Kläger vor Ausspruch der Kündigung zivilrechtliche Auseinandersetzungen durch seinen Anwalt habe androhen lassen, so habe er doch 31 Monate mit der Klageerhebung zugewartet. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass der Kläger die fristlose Kündigung akzeptiert habe, auch im Hinblick auf die bevorstehende Bankenfusion.

Die vom Kläger begehrte Nutzungsentschädigung für den entzogenen Dienstwagens habe das Landgericht zutreffend berechnet.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger vertritt weiter die Ansicht, Verwirkung liege nicht vor. Der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht sei zwingend notwendig gewesen für eine erfolgversprechende zivilrechtliche Inanspruchnahme der Beklagten.

In der Berufung fordert die Beklagte den Kläger auf, Auskünfte über seine sonstigen Einnahmen in dem streitgegenständlichen Zeitraum zu geben.

Bis zur Erteilung der entsprechenden Auskunft und Beifügung von Belegen macht sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend, welches allerdings nicht zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führen solle, sondern zur Verweigerung des Klageanspruches schlechthin.

Die Beklagte fordert den Kläger ferner auf Auskunft zu erteilen über ersparte Aufwendungen, z.B. dadurch, dass sein Wohnsitz nicht seinem Dienstsitz entspreche, Kosten für einen zweiten Haushalt geltend gemacht werden können und dies vom Kläger in früheren Steuerbescheiden sicherlich geltend gemacht worden sei.

Mit Schriftsatz vom 08.06.2005 trägt der Kläger zu seinen Einkommensverhältnissen in 2000 vor unter Beifügung von Belegen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen der Parteien sind zulässig, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.

Während die Beklagte mit ihrer Berufung teilweise durchdringt, bleibt die Berufung des Klägers ohne Erfolg.

A. Berufung der Beklagten

I.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage zulässig, doppelte Rechtshängigkeit liegt nicht vor.

Soweit der Kläger zunächst Klage erhoben hat gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Vorstand (Klageschrift vom 19.11.2002), und später die Klage (Schriftsatz vom 21.7.2003) gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Aufsichtsrat, gerichtet hat, liegt eine zulässige Klageänderung vor (§ 263 ZPO).

Sowohl der Streitgegenstand als auch die Parteien sind unverändert geblieben. Lediglich die Vertretungsverhältnisse auf Beklagtenseite haben eine Abänderung erfahren. Die Klageänderung war in erster Instanz als sachdienlich anzusehen im Hinblick auf den unveränderten Streitgegenstand.

Die Klageänderung wirkt sich auch nicht, wie die Beklagte angesichts ihres Verlangens nach Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung meint, auf die Kosten des Rechtsstreits aus. Die Klageänderung ist kostenneutral gewesen, durch die ursprüngliche Klage sind besondere Kosten nicht veranlasst worden (§ 96 ZPO; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 263 Rn. 18).

II.

Die Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg, nämlich nur soweit sie sich gegen die Höhe der dem Kläger zugesprochenen Grundvergütung und der jeweils zugrunde zulegenden Tabelle des Genossenschaftsverbandes R... e.V. richtet. Die Vergütung ist entgegen der Ansicht des Landgerichts aus der Bilanzsumme von 100 - 150 Mio DM zu errechnen.

Zwar hat die Beklagte mit ihrer Berufung das Urteil des Landgerichts, welches eine Grundvergütung unter Zugrundelegung einer Bilanzsumme von 150 - 200 Mio. DM errechnet, nicht explizit angegriffen. Die Beklagte hat vielmehr die Berechtigung des Klägers zur Forderung einer Vergütung insgesamt in Abrede gestellt. Für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung genügt es jedoch, dass diese sich mit der Wirksamkeit des Dienstvertrages befasst und eindeutig zu erkennen gibt, dass sämtliche hierauf gestützten Ansprüche Gegenstand des Berufungsangriffes sein sollen. Dies hat die Beklagte in noch hinreichender Form geltend gemacht (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 520 Rn. 37).

1.

Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen das Urteil des Landgerichts mit der Ansicht, dem Kläger stünden gegen sie keinerlei Vergütungsansprüche einschließlich Nebenleistungen aus dem Dienstvertrag vom 18.3.1991/20.11.2000 in dem streitgegenständlichen Zeitraum zu.

Da der Anstellungsvertrag des Klägers durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21. Juli 1998 nicht beendet worden ist, hat der Kläger gegen die Beklagte die vertraglich vereinbarten Vergütungsansprüche einschließlich Nebenleistungen in dem tenorierten Umfang, (§§ 611, 615 Satz 1 BGB).

Die fristlose Kündigung der Beklagten war unwirksam, ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB hat nicht vorgelegen.

a.

Die Frage der Wirksamkeit der Kündigung des Klägers richtet sich allein nach BGB-Vorschriften. Der Anstellungsvertrag eines Organes einer juristischen Person stellt einen sogenannten freien Dienstvertrag dar, auf den nur sehr eingeschränkt arbeitsrechtliche Grundsätze anwendbar sind (MünchKomm, BGB, Aufl. 2005, § 611 Rn. 147). Nicht anwendbar sind die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes.

Nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes war das Dienstverhältnis des Klägers fristlos kündbar (§ 12 Ziffer 4 des Dienstvertrages).

Der Entscheidung der Generalversammlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 9. Juli 1998 beruht nicht auf einem wichtigen Grund im Sinne des Dienstvertrages.

b.

Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses stützte die Rechtsvorgängerin der Beklagten allein auf den Bescheid des Bundesamtes vom 2.6.1998. In dem Beschluss der Generalversammlung vom 9.7.1998 heißt es ausdrücklich: "Die Generalversammlung vom 9. Juli 1998 bestätigt auf Verlangen des Bundesaufsichtsamtes ... die vorläufige Amtsenthebung der Vorstandsmitglieder H... D... ... und widerruft die Bestellung gemäß § 24 Abs. 3 GenG sowie beschließt die fristlose Kündigung des Dienstvertrages aus wichtigem Grund."

Mit dem genannten Bescheid ist jedoch nicht die Kündigung des Anstellungsvertrages angeordnet worden. Der Bescheid war allein auf die Abberufung des Klägers als Geschäftsleiter der Bank gerichtet. Die daraus folgende fehlende Einsatzmöglichkeit des Klägers als Vorstand hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten als wichtigen Grund für die Kündigung des Anstellungsvertrages erachtet. Zwar kann in Fällen der vorliegenden Art der durch die Aufsichtsbehörde ausgesprochene Vertrauensentzug, verbunden mit dem Abberufungsverlangen des Geschäftsführers nach § 36 Abs. 1 KWG als wichtiger Grund für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses angesehen werden. Das Abberufungsverlangen des Aufsichtsamtes muss jedoch gerechtfertigt sein (Beuthien, GenG, 14. Aufl., § 24 Rn. 22). Daran fehlt es, wie noch auszuführen sein wird. Der bloße Widerruf der Organbestellung allein kann kein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sein. Der Widerruf der Bestellung ist nämlich jederzeit ohne sachliche Rechtfertigung möglich, § 24 Abs. 3 Satz 2 GenG. Bei anderer Betrachtungsweise würde der grundlos mögliche Widerruf der Bestellung selbst zum wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB.

Zudem hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht "den Vertrauensverlust beim Aufsichtsamt" zum Anlass der Kündigung genommen, sondern vielmehr allein die fehlende Einsatzmöglichkeit des Klägers als Vorstand. Dies ergibt sich aus dem Schreiben ihres Aufsichtsrates vom 2.4.1998 (Bl. 439 d. A.), in welchem dieser Stellung zu den Prüfberichten und den daraus zu ziehenden Forderungen nimmt und diese für nicht tragfähig bezüglich der angedrohten Entscheidung der Aufsichtsbehörde erachtet. Dem Kläger wird durch den Aufsichtsrat dabei ausdrücklich das Vertrauen ausgesprochen.

c.

Der Beklagten ist es verwehrt, sich zur Rechtfertigung der außerordentlichen Kündigung allein auf die formelle Wirksamkeit des mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit versehenen Bescheides des Bundesaufsichtsamtes zu berufen. Dieser Bescheid zielte, wie bereits ausgeführt, auf die Organstellung des Klägers. Der Bestand des Dienstvertrages ist rechtlich unabhängig von der Organstellung, es besteht jedoch ein funktionaler Zusammenhang. Beide Rechtsverhältnisse folgen ihren eigenen Regelungen, vor allem bei ihrer Beendigung.

Aus dem Dienstvertrag obliegen der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin Treue- und Fürsorgepflichten gegenüber dem Kläger. Grundsätzlich muss der Dienstherr vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung sorgfältig prüfen, ob tragende Gründe vorliegen und ob die Anschuldigungen eines Dritten zutreffen.

Im vorliegenden Falle war die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung gehalten zu prüfen, ob die Anordnung des Bundesaufsichtsamtes einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages darstellen können, mithin ob begründetes Misstrauen in die fachlichen Qualifikationen des Klägers bestehe. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte daher einen die fristlose Kündigung rechtfertigenden Sachverhalt ermitteln müssen. Die in Betracht kommenden Gründe aus dem Leistungsbereich des Klägers hätte sie an § 34 Abs. 1 GenG messen müssen. Prüfungsmaßstab ist danach neben der Pflichtverletzung auch das Verschulden des betroffenen Vorstandsmitgliedes (Beuthien, a. a. O., § 24 Rn. 22).

Nach Ermittlung eines entsprechenden Sachverhaltes wären weiter die Interessen der Genossenschaft und des Vorstandsmitgliedes umfassend gegeneinander abzuwägen gewesen. Aus wichtigem Grunde kann nämlich nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist diesen Pflichten nicht nachgekommen.

Sie hat das Abberufungsverlangen des Bundesaufsichtsamtes ohne weiteres hingenommen und zum Anlass der Kündigung des Anstellungsvertrages gemacht. Bei Prüfung des Bescheides hätte sie dessen Rechtswidrigkeit feststellen können. Wie dem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu entnehmen ist, dem der Senat folgt, krankte der Bescheid insbesondere daran, dass er allein auf den Inhalt der Prüfberichte des Genossenschaftsverbandes abstellte, die allerdings auch schon keine ausreichende Grundlage für die Entscheidung des Bundesamtes darstellen konnten. Es fehlten Feststellungen zur Verantwortlichkeit für die festgestellten Mängel durch den abzuberufenden Vorstand. Das Abstellen auf die Prüfberichte allein war auch nicht rechtens. Nur der Prüfbericht 1996 enthielt eine "eingeschränkte" Bestätigung ordnungsgemäßer Geschäftsführung, alle vorhergehenden Prüfberichte enthielten eine uneingeschränkte Bestätigung. Hinzu kommt, dass der Prüfbericht 1997 (erstellt am 14.7.1998) wiederum einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk für den Kläger enthielt. Die Beklagte hätte bei ordnungsgemäßer, gegebenenfalls durch beauftragte Anwälte zu erfolgender Prüfung des Bescheides diese rechtlichen Unstimmigkeiten feststellen können. Ferner hätte die Entwicklung des Klägers in 1997 berücksichtigt werden müssen, wie sie sich in dem entsprechenden Prüfbericht darstellt. Die zur Begründung des Abberufungsverlangens herangezogenen Gründe waren 1998 bereits überholt. Dies wäre bei sorgfältiger Prüfung vor Ausspruch der Kündigung des Anstellungsverhältnisses zu erkennen gewesen. Zwar lag der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu diesem Zeitpunkt der Prüfbericht vom 14.7.1998 noch nicht vor. Dass eine Prüfung stattgefunden hatte, musste ihr jedoch bekannt gewesen sein. Sie hätte sich vor Ausspruch der Kündigung am 21.7.1998 über den Stand des Prüfungsverfahrens unterrichten müssen.

Ferner ist vor Ausspruch der Kündigung des Anstellungsverhältnisses die oben zitierte Interessenabwägung unterlassen worden. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hätte bedenken müssen, dass der Kläger bei Kündigung seines Anstellungsverhältnisses praktisch einem Berufsverbot unterliegt. Keine andere Bank würde ihm mit vergleichbarem Dienstvertrag beschäftigen. Weiter hätte sie berücksichtigen müssen, dass im Hinblick auf die anstehende Bankenfusion der Kläger ohnehin als Vorstandsmitglied des fusionierten Bankinstitutes nicht mehr würde tätig sein entsprechend der Vereinbarung vom 29.10./3.11.1997.

Schließlich musste die Beklagte in die gebotene Interessenabwägung mit einbeziehen, dass für den Fall der Rechtswidrigkeit des behördlichen Verbotes dem Kläger großer Schaden entstehen könne durch die Kündigung seines Anstellungsverhältnisses. Allein die Beklagte hat die Möglichkeit, diesen Schaden abzuwenden durch anderweitige Beschäftigung des Klägers in ihrem Bankinstitut. Der Kläger, für den eine Beschäftigung bei einem anderen Bankinstitut zu vergleichbaren Konditionen wegen des Beschäftigungsverbotes § 36 KWG aussichtslos war, konnte keine Maßnahme zur Schadensabwendung ergreifen.

Soweit die Beklagte meint, eine rechtliche Überprüfung des Bescheides des Bundesaufsichtsamtes sei den Aufsichtsratsmitgliedern der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht möglich gewesen, diese seien "Laien und einfache Leute", greift dies nicht. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die mangelnde Fähigkeit des Dienstherren, einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht komplexen Sachverhalt vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eigenständig und kritisch zu prüfen, nicht zu Lasten des Dienstverpflichteten gehen. Der Aufsichtsrat, welcher nach § 38 GenG die Überprüfung des Vorstandes durchzuführen hat, muss im Stande sein, selbständige Prüfungen durchzuführen und Beurteilungen der Sach- und Rechtslage vorzunehmen. Ist dies dem Aufsichtsrat bzw. einzelnen seiner Mitglieder nicht möglich, wäre die Beiziehung sach- und fachkundiger Dritter (z. B. Anwälte, Wirtschaftsberater etc.) angezeigt gewesen.

d.

Die Argumentation der Beklagten, sie habe voll auf den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes vertrauen dürfen, der Kläger sei gehalten seine Ansprüche im Wege des Schadensersatzes (z. B. nach § 839 BGB) gegen das Bundesaufsichtsamt geltend zu machen, kann der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.

Es kann dahinstehen, ob dem Kläger neben den Ansprüchen gegen die Beklagte aus Dienstvertrag auch Schadensersatzansprüche gegen das Bundesaufsichtsamt zustehen. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war auf jeden Fall gehalten, vor Ausspruch der Kündigung des Anstellungsverhältnisses ihren aus dem Dienstvertrag resultierenden Pflichten nachzukommen.

e.

Fehl geht auch die Argumentation der Beklagten, bei Verhängung behördlicher Arbeitsverbote falle die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses in den Risikobereich des Dienstverpflichteten. Dies mag zutreffen in Fällen, in denen einem Arbeitnehmer aus objektiven persönlichen Gründen, z. B. wegen gesundheitlicher oder hygienischer Mängel eine bestimmte Berufstätigkeit seitens der Behörden untersagt und ihm deswegen die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird. Das hier maßgebliche behördliche Beschäftigungsverbot betraf allein die Organstellung des Klägers und dürfte wie oben bereits ausgeführt, nicht automatisch zur Beendigung des Dienstvertrages herangezogen werden.

Hinzu kommt, dass die Beklagte dem Bescheid des Bundesaufsichtsamtes auch nicht etwa machtlos gegenüber gestanden hätte. Ein Bankinstitut kann gegen Maßnahmen des Bundesaufsichtsamtes für das K... nach § 36 KWG verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz (Widerspruch bzw. Anfechtungsklage) in Anspruch nehmen (Boos/Fisser/Schulte-Mattler, KWG, Auflage 2000, § 36 Rn. 37).

2.

Der Vergütungsanspruch des Klägers bzw. sein Recht, die Unwirksamkeit der Kündigung geltend zu machen, ist nicht etwa verwirkt, wie die Beklagte meint.

Die Verwirkung eines Rechtes stellt die Ausnahme dar.

Es fehlt bereits an der Erfüllung des sogenannten Zeitmomentes, also der Verwirkung infolge Zeitablaufes, da das fragliche Recht über eine längere Zeitspanne hinweg nicht verwirklicht worden ist.

Es unterliegt den Umständen des Einzelfalles, den für die Dauer der Erfüllung des Zeitmomentes maßgeblichen Zeitablauf näher einzugrenzen. Entscheidend für das Zeitmoment ist, inwieweit dem Rechtsinhaber eine (wesentlich) frühere Geltung möglich war und von ihm erwartet werden konnte (MünchKomm/Groth, BGB, Aufl. 2005, § 242 Rn. 303). Dabei fällt das Interesse der Gegenpartei daran, dass alsbald Rechtsklarheit geschaffen werde, maßgeblich ins Gewicht.

Der Kläger durfte mit der Klageerhebung bis zur Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils zuwarten.

Er war gezwungen gegen den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes den Rechtsweg zu beschreiten, da er ohne obsiegendem verwaltungsgerichtlichem Urteil eine erfolgversprechende Klage vor den Zivilgerichten nur schwer hätte erheben können. Dessen war sich auch die Beklagte bewusst.

Auch das sogenannte Umstandsmoment ist nicht erfüllt.

Danach müsste die verspätete Inanspruchnahme der Beklagten unzumutbar sein. Bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung spielen subjektive und objektive Gründe eine Rolle. Inwiefern die Beklagte zu der subjektiven Einschätzung kommen durfte, der Kläger werde seine Rechte nicht mehr geltend machen, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte will ein zurechenbares Verhalten des Klägers darin sehen, dass dieser ihr gegenüber seinen Vergütungsanspruch vor Klageerhebung nicht mehr geltend gemacht habe - weder schriftlich noch mündlich -. Ein solches Verhalten des Klägers, welches dieser in Abrede stellt, kann nicht als Element des Umstandsmomentes gesehen werden. Dieses Verhalten ist vielmehr Element des sogenannten Zeitmomentes. Auch der Kauf eines Pkw durch den Kläger kann das Umstandsmoment nicht in der rechtlich erforderlichen Weise ausfüllen. Allein die Tatsache, dass der Kläger sich nach Entzug des Dienstfahrzeuges einen Pkw privat anschafft hat, kann die Beklagte nicht zu der schützenswerten Annahme verleiten, der Kläger werde auf seine (beträchtlichen) Ansprüche aus dem Dienstvertrag verzichten.

Bei der subjektiven Einschätzung der Situation durch die Beklagte ist ferner zu berücksichtigen, dass dieser sehr wohl klar gewesen sein muss, dass der Kläger zunächst auf dem Rechtswege den Bescheid des Bundesaufsichtsamtes aus der Welt schaffen musste. Das Interesse der Beklagten ist in diesem Punkte auch minder schutzwürdig, weil diese bzw. ihre Rechtsvorgängerin selbst Anlass gehabt haben musste, die Sach- und Rechtslage zu überblicken, zumal deren Aufsichtsrat dem Bescheid des Bundesaufsichtsamtes misstraut hatte, wie dessen Schreiben vom 2.4.1998 (Bl. 439 d. A.) zeigt.

3.

Dem Kläger ist in Ermangelung einer wirksamen Kündigung des Anstellungsvertrages die geschuldete Vergütung weiter zu zahlen, §§ 611, 615 BGB.

Die geschuldete Vergütung endet auch nicht etwa mit der Fusion der beiden Banken und der Entstehung der Beklagten im Sommer 1998. Da die Verschmelzung juristischer Personen - um eine Verschmelzung im Sinne von § 20 UmWG, handelt es sich hier wohl -, nicht in den Risikobereich der Geschäftsleiter fällt, ist die nach dem Dienstvertrag geschuldete Vergütung mit all ihren Bestandteilen weiter zu zahlen (Lutter/ Grunewald, UmWG 2. Aufl., § 20 Rn. 28). Das Vorliegen von Umständen, die den Kläger nach Treu und Glauben dazu hätten verpflichten können, sich auf Verhandlungen mit der Beklagten betreffend die Neufestsetzung seiner Vergütung in geringerer Höhe nach der Fusion einzulassen, hat die Beklagte nicht dargetan.

a.

Rechtlich unerheblich ist, dass der Kläger nach Behauptung der Beklagten dieser nach Ausspruch der Kündigung nicht seine Dienste als Vorstandsmitglied angetragen hat. Zwar ist grundsätzlich zur Herbeiführung des Annahmeverzuges (§§ 615, 295 BGB a. F.) ein tatsächliches Angebot der Dienste erforderlich (§ 294 BGB a. F.). Ein wörtliches Angebot reicht in den Fällen aus, in denen der Dienstherr die Leistung des Dienstverpflichteten nicht mehr in Anspruch nehmen will. Da die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Vorstandsposten des Klägers unstreitig bereits zum 25.6.1998 neu besetzt hatte und dies dem Kläger auch bekannt gegeben hat, hätte im vorliegenden Falle ein wörtliches Angebot zur Herbeiführung des Annahmeverzuges ausgereicht (BGH, NJW-RR 1997, 537). Es ist jedoch auch dieses wörtliche Angebot entbehrlich. Wie die Parteien übereinstimmend vortragen, war der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Organ wegen des Bescheides des Bundesaufsichtsamtes objektiv unmöglich. Bei Prüfung der Verpflichtung des Klägers zum Arbeitsangebot spielt es keine Rolle, dass dieser unter Umständen eine andere berufliche Position bei der Beklagten hätte einnehmen können. Zu diesem Zwecke hätte die Beklagte ihm nämlich zunächst ein konkretes Angebot unter Darstellung des Arbeitsplatzes und der Tätigkeit unterbreiten müssen; nur dann wäre vom Kläger eine entsprechende Erklärung, ein entsprechendes Arbeitsangebot, zu fordern gewesen (Palandt/Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 615 Rn. 13).

b.

Dem Kläger steht für das Jahr 2000 gegen die Beklagte ein Anspruch auf monatliche Vergütung auf der Grundlage der jeweils aktuellen Tabelle des Genossenschaftsverbandes R... e. V., Stand 1. Juli 1998 und 1.8.2000 zu.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Betrag der monatlichen Vergütung jedoch nicht der Tabelle für die Bilanzsumme 150 - 250 Mio. DM zu entnehmen. Insoweit ist die Berufung der Beklagten erfolgreich.

Zu Grunde zu legen ist die Tabelle der Bilanzsumme 100 - 150 Mio. DM mit einem monatlichen Grundgehalt von 13.950 DM/7.132,52 € (Tabelle Stand 1.7.1998, Bl. 330 d. A.). Dies gilt für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.7.2000. Für den Zeitraum ab dem 1.8.2000 gilt die aktualisierte Tabelle (Stand 1.8.2000), (Bl. 332 d. A.) mit einem monatlichen Gehalt von 14.516 DM/ 7.421,91 € auf der Grundlage der Bilanzsumme 100 -150 Mio. DM. Der Kläger kann Vergütung nur in der vor der Kündigung gegebenen Höhe geltend machen (§ 615 BGB). Aus dem Dienstvertrag des Klägers ergibt sich, dass sein Grundgehalt der jeweils gültigen Fassung besagter Tabelle zu entnehmen ist (§ 4 Ziffer 1 a. aa.). Sollte sich die Größenordnung der Bilanzsumme durch günstige Geschäftsentwicklung, also betriebliche Umstände verändert haben, so sollte auch der jeweilige Geschäftsleiter von dieser Entwicklung profitieren. Dies gilt jedoch nicht für den bei Abschluss des Dienstvertrages nicht vorhergesehenen Fall der Bankenfusion, welche im September 1998 stattgefunden hat. Grundlage der Bilanzsummenerhöhung in einem solchen Falle ist nämlich nicht etwa eine erfolgreiche Geschäftsführung und -entwicklung des Dienstherrn des Klägers, sondern die Einbringung der Bilanzsumme des fusionierenden Partners.

Bei Verschmelzung von Unternehmen, wie dies hier bei der Fusion der beiden Banken der Fall war, findet in der Regel eine Vermögensübertragung mit allen Aktiva und Passiva, also auch der Arbeitsverträge statt (§§ 174 ff. UmWG). Die Arbeits- bzw. Dienstverträge gehen in dem Umfang über, in dem sie sich vor der Fusion befunden haben und laufen in eben diesem Umfang weiter. Die vor der Fusion geschuldete Vergütung ist weiter zu zahlen, da die Verschmelzung nicht in die Risikosphäre des Dienstverpflichteten fällt.

c.

Dem Kläger steht auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes ein Vergütungsanspruch aus einer höheren Bilanzsumme zu. In Betracht kommt allenfalls ein Anspruch nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung nach altem Schuldrecht. Der Kläger ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass durch ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der Beklagten ihm der geltend gemachte Schaden entstanden ist. Dabei muss er den hypothetischen Geschehensablauf darlegen ohne Berücksichtigung der Kündigung. Der Kläger muß substantiiert dartun, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er in den Vorstand der fusionierten Bank berufen worden wäre, seine Vergütung sich also aus der erhöhten Bilanzsumme berechnen würde. An einem solchen Vortrag fehlt es. Zwar trägt der Kläger gewisse Umstände vor, die zu seinen Gunsten sprechen, insbesondere die unterbliebene, aus rechtlichen Gründen jedoch mögliche ordentliche Kündigung seines Dienstvertrages im Jahre 1997. Zu diesem Zeitpunkt stand die Fusion der Banken jedoch nicht unmittelbar bevor, so dass von einer abgeschlossenen Willensbildung bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht gesprochen werden kann. Auch der Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. deren Aufsichtsrat nicht den Willen hatte, den Kläger zu kündigen (Schreiben vom 2.4.1998) reicht nicht. Unbekannt ist nämlich der Wille der fusionierenden ...bank F..., die bei der Besetzung der Vorstandsposten der fusionierten Bank mit zu entscheiden und ebenfalls Vorstandsmitglieder "unterzubringen" hatte.

Soweit der Kläger sich zur Substantiierung der Wahrscheinlichkeit seiner Vorstandsmitgliedschaft in der fusionierten Bank auf das Schreiben des Rechtsanwaltes S... vom 19.12.1997 (Bl. 427 d. A.) berufen will, hilft dies nicht weiter. Mit diesem Schreiben berichtet Rechtsanwalt S... dem Kläger, dass ihm der Rechtsvertreter des Genossenschaftsverbandes, Rechtsanwalt B..., mitgeteilt habe, die Vorstandsanstellungsverhältnisse sollten ordnungsgemäß weitergeführt werden mit der Maßgabe, dass der Kläger auch nach der Fusion in den Vorstand der übernehmenden Bank einrücken solle. Dies ist nicht in Einklang zu bringen mit dem Schreiben des Genossenschaftsverbandes vom 1.12.1997 (Bl. 426 d. A.), in welchem der Verband noch einmal auf das Ausscheiden der Vorstandsmitglieder D... und K... hinweist, mit der Ermahnung, keinesfalls die Kündigungsfristen zum 31.12.1997 zu versäumen. Hinzu kommt, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber dem Bundesverband der ... ...banken und ...banken e. V. mit Vertrag vom 29.10./10.11.1997 verpflichtet hatte, sich von den Vorstandsmitgliedern D... und K... im Zuge einer Fusion zu trennen.

4.

Dem Kläger steht für das Jahr 2000 gegen die Beklagte ein Vergütungsanspruch einschließlich Nebenleistungen in folgender Höhe zu:

a.

Für den Zeitraum 01.01. 2000 bis 31.07.2000 kann der Kläger eine Grundvergütung von monatlich 13.950/7.132,52 € verlangen, also gesamt (7 x 7.132,52 €) =|49.927,64 €.

Für den Zeitraum 01.08. - 31.12.2000 steht dem Kläger eine Grundvergütung von 14.516 DM/7.421,91 € zu, also (5 x 7.421,91 € ) =|37.109,55 €.

Hinzu kommt ein im November zu zahlendes 13. Monatsgehalt laut Dienstvertrag von|7.421,91 €.

Für das Jahr 2000 kann der Kläger insgesamt eine Grundvergütung von 94.459,10 € verlangen.

b.

Weiter hat der Kläger Anspruch auf Zahlung der Lebensversicherungsbeiträge, wie das Landgericht in seinem Urteil zutreffend ausgeführt hat. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Für das Jahr 2000 stehen dem Kläger Lebensversicherungsbeiträge zu von (12 x 765 DM =) 9.180 DM|4.693,65 €.

c.

Der Kläger hat ferner Anspruch auf Ersatz der privaten Nutzungsmöglichkeit des ihm als Dienstfahrzeug überlassenen Pkw. Zutreffend hat das Landgericht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Pkw- Überlassung Teil der Naturalvergütung ist, den Wertersatz unter Heranziehung steuerlicher Gesichtspunkte bemessen. Die Beklagte war auf Grund Dienstvertrages verpflichtet, dem Kläger für Dienstfahrten und zur privaten Nutzung ein angemessenes Firmenfahrzeug zur Verfügung zu stellen. Gemäß den geltenden steuerrechtlichen Vorschriften sollte der Kläger aus dem geldwerten Vorteil die Lohnsteuer tragen (§ 5 des Dienstvertrages). Die Beklagte ist ihrer Leistungspflicht im Jahre 2000 nicht nachgekommen. Sie hat den Firmenwagen zurückverlangt, die Nutzung dem Kläger also nicht gewährt. Daraus resultiert ein Anspruch auf Schadensersatz des Klägers (nach §§ 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. oder §§ 286 Abs. 1, 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F.). Bei der Überlassung des PKW handelt es sich um Naturalvergütung. Durch den Entzug des PKW wird dem Dienstherrn diese Leistung unmöglich, da er das Fahrzeug dem Dienstverpflichteten für die Vergangenheit nicht mehr zur Verfügung stellen kann (BAG, NZA 1994, 1128). Die Beklagte hat die Unmöglichkeit der Leistung bzw. das Unterbleiben der Leistung auch zu vertreten auf Grund der rechtswidrigen außerordentlichen Kündigung.

Der geldwerte Vorteil, den der Kläger aus der Möglichkeit der privaten Nutzung des Dienstfahrzeuges hätte ziehen können, hat das Landgericht ermessensfehlerfrei auf 1 % des Listenpreises des Fahrzeuges bei Erstzulassung geschätzt (§ 287 ZPO). Das Landgericht ist dabei der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, NJW 1999, 3507) gefolgt, welches unter Hinweis auf § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG - die gesetzliche Grundlage für die steuerliche Bewertung der privaten Nutzung eines Kraftfahrzeuges - es im Ermessen des Richters liegend angesehen hat, den Wert der privaten Nutzung eines Kraftfahrzeuges für jeden Kalendermonat mit 1 % des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zu bemessen. Dieser Rechtssprechung ist zu folgen. Soweit sie Kritik erfahren hat mit der Begründung, die Überlassung eines Firmenwagens zur privaten Nutzung ermögliche es dem Arbeitnehmer im allgemeinen auf die Haltung eines eigenen Pkw zu verzichten, enthebe ihn also jeglicher finanziellen Vorsorge für die Anschaffung und den Unterhalt eines Fahrzeuges, demzufolge sei bei der Bemessung des Nutzungswertes zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber mit der Naturallohnvereinbarung dem Arbeitnehmer gerade versprochen habe, ihm die Anschaffung eines eigenen Fahrzeuges zu ersparen (Dr. Meier, NZA 1999, 1083), verkennt diese, dass ein Dienstfahrzeug einem Geschäftsführer einer juristischen Person - hier einer Bank - aus Gründen beruflicher Unterstützung und Repräsentation zu Gunsten des Dienstherrn überlassen wird. Der zulässige Nebeneffekt der privaten Nutzung ist dabei nachrangig. Er ist stark eingeschränkt durch den zeitlichen Vorrang der dienstlichen Nutzung und damit verbundenen Zielsetzung. Die private Nutzung stellt sich als steuerbare Einkünfte dar, für welche laut Dienstvertrag der Kläger die anfallenden Steuern zu tragen hatte. Die Bemessung des privaten Nutzungswertes im Umkehrfalle, nämlich dem Entzug des Pkw, anhand steuerlicher Bewertungsmerkmale ist die logische und angemessene Folge.

Der Wert der privaten Nutzungsmöglichkeit im Jahre 2000 ist daher zu bemessen auf (12 x 549 DM/280,69 € =)|3.368,39 €.

Der Vergütungsanspruch des Klägers berechnet sich für das Jahr 2000 wie folgt:

a.

b. Lebensversicherungsbeiträge|4.693,65 €

c.

Wert der privaten Nutzung des Pkw|3.368,39 €

Gesamtanspruch:|102.521,14 €

d.

5.

Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertigt sich, soweit er die bis zum 30.4.2000 fällige Dienstvergütung betrifft, nach §§ 284, 288 BGB a. F. Im Übrigen beruht der Zinsanspruch auf §§ 284 Abs. 2, 288 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB).

6.

Gegenansprüche, aus welchen mit Erfolg ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden könnte, stehen der Beklagten nicht zu. Der Kläger hat das Auskunftsersuchen der Beklagten hinsichtlich erzielter Einkünfte bereits in I. Instanz mit dem Schriftsatz vom 19.11.2003 nebst Steuerbescheiden dahin befriedigt, dass er von seiner Ehefrau seit 06.01.1996 getrennt lebe und Werbungskosten für doppelte Haushaltsführung steuerlich nicht geltend mache. Hinsichtlich des Auskunftsbegehrens für erzielte Vergütung in 2000 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 08.06.2005 Einkunftsbescheinigungen überreicht.

B. Berufung des Klägers

Die auf eine abweichende Berechnung und einen höheren Nutzungswertersatz des PKW zielende Berufung des Klägers ist aus den oben dargestellten Gründen ohne Erfolg.

C. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO erfüllt sind. Der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, inwieweit der Bescheid des Bundesaufsichtsamtes für das K... Einfluss auf die Sorgfaltspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung des Dienstvertrages haben konnte, kommt grundsätzlich Bedeutung zu. Abgesehen davon, dass zwischen den Parteien noch drei weitere Prozesse wegen gleichen Streitgegenstandes für unterschiedliche Jahre geführt werden, kommt der aufgeworfenen Frage rechtliches Gewicht für den Rechtsverkehr zu.

Ende der Entscheidung